¿Cabe derivación de responsabilidad de la deuda pública tras el cierre de hecho, por el concurso de acreedores?

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La teoría de la personalidad jurídica es uno de los axiomas básicos no sólo de nuestro entorno jurídico, sino de nuestra de economía

Esa “universitas rerum”, los bienes puestos en común por una o varias personas para el desarrollo de una actividad, normalmente empresarial, permiten a las personas físicas abstraer, de forma completamente legal, parte de su patrimonio al riesgo inherente del ejercicio de cualquier industria.

Sin embargo, ocurre que los supuestos en los que la ley permite la derivación de esas responsabilidades a los administradores de las personas jurídicas, que en la mayoría de PYMES son a la vez los propietarios de aquellas, son tan amplios y frecuentes, que esa abstracción del patrimonio personal se ha convertido, en los casos de insolvencia, en una excepción quimérica más que en la norma.

En la actualidad conviven varios sistemas de responsabilidad de los administradores, sean de Derecho (inscritos en el Registros Mercantil), o de hecho (los verdaderos gerentes, con independencia de la realidad registral).

Por un lado, tenemos las acciones individuales de responsabilidad que cualquier acreedor tiene contra los administradores de una sociedad, basadas en la Ley de Sociedades de Capital, tanto subjetiva (236 LSC), como objetiva (367 LSC).

Por otro lado, está la fase de culpabilidad en el concurso de acreedores, que no deja de ser la exacción de aquella responsabilidad en un procedimiento de ejecución universal, esto es, un procedimiento donde se defiende el interés conjunto, y no individual, de todos los acreedores.

Por último, nos encontramos con la normativa propia de Derecho Público, donde especialmente la Hacienda Pública y la TGSS pueden derivar la responsabilidad del administrador en determinadas situaciones.

¿Qué nos indica la Ley General Tributaria?

Hoy nos fijamos en la causa de derivación de responsabilidad del artículo 43.1.b) de la Ley General Tributaria, que determina dicha derivación en los casos en que

los administradores de hecho o de derecho de aquellas personas jurídicas que hayan cesado en sus actividades, por las obligaciones tributarias devengadas de éstas que se encuentren pendientes en el momento del cese, siempre que no hubieran hecho lo necesario para su pago o hubieren adoptado acuerdos o tomado medidas causantes del impago.”

Dicha norma no puede considerarse aisladamente, sino que es la proyección, en el ámbito tributario, de una causa de responsabilidad de administradores que siempre ha existido: el cierre de hecho de la empresa sin la liquidación ordenada de las deudas.

Con anterioridad a la reforma operada en el año 2010 con ocasión de la refundición de textos de Ley de Sociedades Anónimas y Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, el cierre de hecho de una sociedad como causa de responsabilidad sólo encontraba su encaje en el ámbito de la responsabilidad subjetiva, esto es, por culpa o negligencia del administrador en el cumplimiento de sus deberes.

Tres eran los requisitos para que dichas acciones, con un claro trasfondo aquiliano, prosperasen, a saber, incumplimiento de los deberes del administrador (habitualmente el deber de leal y diligente administración), daño económico evaluable económicamente (el crédito impagado del acreedor), y nexo causal entre aquel incumplimiento y el daño.

Este último requisito, el del nexo causal, era sin duda el más controvertido, pues su concurrencia pasaba por responder a esta pregunta: ¿por causa de la inexistencia de un cierre ordenado el acreedor se ha quedado sin cobrar su deuda?

Dicho de otra manera: si el administrador hubiera declarado un concurso de acreedores, ¿el acreedor hubiese cobrado su deuda?

Si ofrecemos una respuesta negativa, como es la que nos ofrece la práctica para la mayoría de los créditos concursales, especialmente los ordinarios (calificación de los créditos de la mayoría de legitimados para esta acción mercantil), deberíamos concluir que no existe responsabilidad del administrador.

Sin embargo, la jurisprudencia se encargó de matizar este requisito del nexo causal, hasta el punto de objetivarla completamente.

Ante cualquier cierre de hecho sin liquidación ordenada, la jurisprudencia entendía que existía nexo causal, esto es, que como consecuencia del cierre de hecho el acreedor se quedaba sin cobrar su crédito.

Interpretación discutible, pero muy extendida en la práctica judicial.

Una positivización parcial en el 2011

Esta interpretación jurisprudencial encontró su positivización parcial en el año 2011.

Así, se incluyó en la reforma de la LSC operada por la Ley 25/2011, de 1 de agosto, de reforma parcial de la Ley de Sociedades de Capital, una nueva causa de disolución de las sociedades de capital en el número primero del artículo 363, que reza del siguiente modo:

“por el cese en el ejercicio de la actividad o actividades que constituyan el objeto social. En particular, se entenderá que se ha producido el cese tras un período de inactividad superior a un año”.

De tal manera, que si ante este cierre de hecho, el administrador no convocaba la junta para la disolución de la sociedad en el plazo de dos meses (367 LSC), pasaba a ser responsable, de forma objetiva, y sin necesidad de concurrencia de nexo causal alguno, de la deuda generada con posterioridad.

En este marco normativo mercantil es en el que habremos de sistematizar la causa de responsabilidad del artículo 43.1.b) de la Ley General Tributaria, que viene a sancionar, en el ámbito tributario, la misma conducta que se sanciona en el régimen mercantil.

Diferencia entre ambos regímenes

Ahora bien, existe una diferencia entre ambos regímenes, si bien están juzgando la misma conducta.

Esta diferencia es la pendencia del concurso de acreedores. ¿Qué ocurre ante un concurso de acreedores? ¿Pueden los acreedores titulares de la acción mercantil y la Hacienda Pública derivar esta responsabilidad por cierre de hecho?

La respuesta la encontramos en los artículos 136.1.2º y 139.1 del TRLC, que disponen, respectivamente, que no se admitirán a trámite o se suspenderán, si ya estuvieran iniciados, los juicio en los que

se ejerciten acciones de reclamación de obligaciones sociales contra los administradores de las sociedades de capital concursadas que hubieran incumplido los deberes legales en caso de concurrencia de causa de disolución”.

Nada se refiere respecto de la derivación de la deuda pública por parte de AEAT al administrador social.

Así, en una primera aproximación a la normativa concursal, podríamos concluir fácilmente que mientras que el concurso suspende las acciones de los acreedores contra los administradores de la sociedad por “cierre de hecho”, sin embargo, no hace lo mismo respecto de los créditos tributarios, por lo que durante la tramitación del procedimiento, en cualquier momento, podría darse esta derivación de responsabilidad por cierre de hecho.

Y que nos encontramos, nuevamente, ante otro privilegio del acreedor público en contraposición al acreedor privado.

Sin embargo, esta aproximación sería demasiado superficial.

Y ello porque los requisitos para el ejercicio de la acción frente al administrador por cierre de hecho, por parte de AEAT son los siguientes, en una acción, como la prevista en el 236 LSC, de claro trasfondo subjetivo o aquiliano:

  • Que la sociedad cese en su actividad.
  • Que el administrador de hecho o derecho de la persona jurídica tenga tal condición en el momento de producirse el cese.
  • Que existan obligaciones tributarias devengadas y pendientes en el momento del cese.
  • Que se halla declarado fallido al deudor principal.
  • Que el administrador no hubiera hecho lo necesario para el pago.

Si la ley no prevé la suspensión o prohibición de inicio de acciones de derivación frente al administrador por parte de AEAT, si se prevé, entre los requisitos de esta acción, de un lado, que el deudor principal sea fallido; y de otro lado, que el administrador no hubiera hecho lo necesario para el pago.

Por tanto, ante una derivación de responsabilidad durante la pendencia del concurso, dos podrían ser los principales medios de defensa del órgano de administración, y haciendo abstracción de las particularidades que pueda presentar el caso, frente a aquel acto de derivación:

  • De un lado, la alegación de que el deudor principal no es fallido. No olvidemos que el supuesto examinado es un supuesto de responsabilidad subsidiaria, no solidaria. Sólo la tramitación del concurso de acreedores podrá determinar en qué grado y cuantía el crédito ha sido fallido. Cierto es que en no pocas ocasiones la Administración, con refrendo de los Tribunales, ha considerado que no es necesaria la finalización del concurso de acreedores para determinar el impago como “definitivo”. Pero no es menos cierto que habrá de estarse a las circunstancias de cada caso concreto. No puede ser lo mismo, por ejemplo, y a estos efectos, un concurso sin masa, que un concurso donde existan bienes cuya conversión en liquidez podría determinar el pago de parte del privilegio general, por pequeño que este sea. En este último caso, cualquier derivación de responsabilidad resultaría claramente contraria a Derecho.
  • De otro lado, y en cuanto al elemento subjetivo, será necesario acreditar por parte de la Hacienda Pública que el administrador no ha hecho lo necesario para el pago. Dicho de otro modo, que no procedió a declarar el concurso de acreedores para la ordenación de la deuda de la empresa. En el supuesto teórico que analizamos, nuestro imaginario administrador sí ha procedido a esa declaración de concurso, por lo que, al menos de entrada, parece difícil que la Administración pueda sostener su postura. Cobra relevancia en este apartado el momento en que la empresa devino insolvente y el momento en el que, a su vez, el administrador cesó actividad y procedió a declarar el concurso de acreedores. No olvidemos que el plazo para la declaración del concurso es de dos meses desde que se conoció o se pudo conocer el estado de insolvencia; y que, del mismo modo, y ante el cese de actividad, hay un plazo de dos meses para la convocatoria de la Junta General de la Sociedad a fin de determinar su disolución y declaración en concurso.

Por todo ello, habremos de concluir que, si bien desde un punto de vista meramente procedimental sí resulta posible la derivación de responsabilidad al administrador por el cierre de hecho de la empresa, ese acto de derivación aparece ciertamente comprometido por estas dos variables comentadas: primero, la razonabilidad de declaración de fallido del deudor, y segundo, el examen de la conducta diligente del administrador, que, al menos de entrada, y a falta del análisis concreto, ha hecho lo que debía: declarar el concurso.

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Luis Fonseca-Herrero

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