La garantía real rezagada en el concurso de acreedores

Cualquier derecho real de garantía que no haya sido debidamente inscrito antes de la declaración del concurso no será crédito privilegiado especial en el concurso de acreedores

El concepto tradicional del derecho real de garantía

El principio de responsabilidad patrimonial universal, consagrado en el artículo 1911 CC, determina que todo deudor responderá del crédito adeudado con todo su patrimonio, presente y futuro. Sin embargo, en nuestro Ordenamiento Jurídico existen adicionalmente figuras de garantía para sujetar determinados bienes de ese patrimonio del deudor al cumplimiento de la deuda, de una forma más directa y eficaz, que a través del genérico principio de la responsabilidad patrimonial universal.

El caso más conocido y más frecuente en la práctica es el de la hipoteca. En los préstamos hipotecarios el deudor, además de responder con todo su patrimonio presente y futuro, sujeta un determinando bien de su patrimonio, normalmente una vivienda preexistente o que adquiere en ese momento, al cumplimiento de una obligación, de tal manera que, si no cumple con aquella, el acreedor, a través de un procedimiento ejecutivo específico (la ejecución hipotecaria), puede liquidar esa vivienda para, con el precio obtenido, aplicarlo al pago de su crédito. Además, en determinados supuestos, no infrecuentes en la práctica, podrá adquirir el propio ejecutante la vivienda, deduciendo su precio al pago de su crédito.

Esta sujeción especial de un determinado bien y la posibilidad de ejecución separada es lo que caracteriza los derechos reales de garantía y los diferencia de los derechos personales u obligacionales.

Los derechos reales de garantía son derechos de constitución formal, al contrario de lo ocurre en la mayoría de los derechos personales, que son de constitución consensual. Si un contrato verbal es perfectamente válido en nuestro ordenamiento jurídico, y es bastante habitual en la práctica, no es posible la constitución verbal de derechos de garantía real. Tienen que cumplir unos determinados requisitos formales, normalmente otorgamiento de escritura e inscripción en el registro correspondiente.

El derecho real de garantía en el concurso de acreedores. El crédito privilegiado

¿Qué ocurre con los derechos reales de garantía en el concurso de acreedores? El concepto civil tradicional del derecho real de garantía da lugar al concepto concursal de crédito con privilegio especial.

Así, si las características de los créditos reales de garantía  son la sujeción de un bien determinado al cumplimiento de una deuda y la posibilidad de su ejecución de forma separada al del resto de su patrimonio, aquellas características son igualmente predicables de los créditos privilegiados en concurso de acreedores, que se asemejan mucho en su formulación al tradicional derecho real de garantía.

Si bien la formulación sería más amplia de lo deseable, en líneas generales podemos equiparar uno y otro concepto. La regla general, por tanto, es el respeto a aquellas garantías reales constituidas con carácter previo al concurso, de tal manera que no se ven desvirtuadas, ni pierden eficacia, por la declaración de concurso.

El funcionamiento del privilegio especial se entiende mejor desde la perspectiva de un concurso de acreedores en liquidación, que es, dicho sea de paso, el supuesto más habitual: se respetará el derecho real previamente constituido. Si esa liquidación consiste en la transformación a liquidez de todo el activo del concursado para el pago de la deuda, de tal manera que con lo obtenido se paga en el orden establecido por la ley hasta donde llegue aquella liquidez, tanto el activo como el pasivo privilegiado constituyen una categoría aparte.

En el concurso se crea una especie de caja única para pagar a los acreedores en el orden que establece la ley. El funcionamiento del crédito privilegiado especial sería una excepción al principio general. Lo obtenido en la liquidación del bien sometido a privilegio especial no va a integrar esa caja única, sino que directamente se entrega al acreedor privilegiado, sin pasar por esa suerte de “fondo común”.

A la hora del pago de ese privilegio, tras la realización del bien (transformación del bien en dinero líquido), pueden pasar dos cosas:

• Que sobre dinero, esto es, que el valor obtenido por el bien es más alto que el privilegio especial. El sobrante irá a esa caja única para el pago del resto de acreedores.

• Que no llegue a pagarse todo el crédito privilegiado. La cuantía que reste como adeudada se integrará con el resto de acreedores para cobrar, en el orden que le corresponda, de esa caja única.

Por tanto, la única diferencia que habrá de soportar el acreedor privilegiado es que el bien que tiene sujeto al cumplimiento de su obligación no se realizará en un procedimiento por él iniciado, si no dentro del procedimiento concursal. Pero en uno u otro caso, el dinero obtenido por su venta (directa o en subasta) irá a parar a él.

La hipoteca rezagada

Referíamos con anterioridad que los derechos reales de garantía, equiparables en una formulación amplia al concepto del privilegio especial, son de constitución formal, por excepción al principio de libertad de forma que consagra el artículo 1278 del Código Civil.

Ahora bien, ¿qué ocurre cuando a esa garantía no se le han dado todas las formalidades necesarias para su constitución y se declara el concurso de acreedores? Es el caso de la “hipoteca rezagada”, que, aunque utiliza el nombre esta figura en particular, es aplicable a todos los supuestos de derechos de garantía real. Esto es especialmente relevante en el caso de inscripción en el registro (de la propiedad, de bienes muebles, etcétera), que suele ser el requisito que falta al momento de la declaración del concurso.

Hasta la publicación del texto refundido del año 2020 existió una polémica doctrinal al respecto, pues el antiguo artículo 90 LC no preveía nada al respecto. La jurisprudencia, de forma mayoritaria, optaba por entender que no existía privilegio especial si la garantía no quedaba válidamente constituida con anterioridad a la declaración del concurso, verbi gracia, Sentencia de 05/04/2022 dictada por el juzgado de lo mercantil número 1 de Barcelona:

“Por tanto, no basta que el contrato se haya formalizado en documento intervenido por fedatario público, sino que el mismo ha de tener acceso al registro para que sea oponible a terceros. El contrato de arrendamiento financiero que formalizado en documento público goza de fuerza ejecutiva contra el arrendatario, pero para que sea oponible a terceros y cumpla con los requisitos del artículo 90 LC es necesario que conste inscrito en el Registro, como se desprende del art. 15 de la Ley 28/1998. En caso contrario, debe ser clasificado como crédito ordinario” .

Mediante Real Decreto Ley de 5 de Mayo de 2020 se publicó el texto refundido de la Ley Concursal en el que el legislador no se limitó simplemente a compilar toda la normativa concursal en un solo texto, sino que resolvió legislativamente algunas dudas que surgían de la aplicación de la anterior regulación (refundición en un sentido amplio). En este marco de resolución de dudas, el legislador dictó el artículo 271 TRLC, que dejo resuelto el asunto:

1. Los créditos a que se refieren los números 1.º a 5.º del artículo anterior deberán tener constituida la respectiva garantía antes de la declaración de concurso con los requisitos y formalidades establecidos por la legislación específica para que sea oponible a terceros, salvo que se trate de los créditos con hipoteca legal tácita o de los refaccionarios de los trabajadores.

2. Si se tratare de prenda de créditos de la masa activa, será suficiente con que la constitución de la garantía conste en documento con fecha fehaciente anterior a la declaración de concurso.

3. Si se tratare de prenda sobre créditos futuros, será necesario que, antes de la declaración de concurso, concurran los dos siguientes requisitos:

1.º Que los créditos futuros hubieran nacido de contratos perfeccionados o de relaciones jurídicas constituidas antes de esa declaración.

2.º Que la prenda estuviera constituida en documento público o, en el caso de prenda sin desplazamiento, se hubiera inscrito en el registro público correspondiente.

4. Si se tratara de créditos futuros derivados de la resolución de contratos de concesión de obras o de contratos de concesión de servicios, además de lo exigido en el apartado anterior, será necesario que, antes de la declaración de concurso, la pignoración se hubiera constituido en garantía de créditos que guarden relación con la concesión o el contrato y hubiera sido autorizada por el órgano de contratación con arreglo a la normativa sobre contratos del sector público.

Así pues, los derechos reales clásicos (números 1º a 5º del 270) deberán cumplir con las formalidades de oponibilidad a terceros, normalmente la inscripción en el registro correspondiente, para pasar a ser créditos con privilegio especial.

El texto regula igualmente supuestos de garantías cuya proliferación es más moderna, como las prendas sobre créditos actuales y futuros, y, en el mismo sentido que las anteriores, han de quedar constituidas con anterioridad a la declaración del concurso.

En conclusión, en el marco normativo actual, cualquier derecho real de garantía que no haya sido debidamente inscrito antes de la declaración del concurso no será crédito privilegiado especial en el concurso de acreedores.

La exoneración del pasivo insatisfecho y la hipoteca rezagada

¿Qué ocurre en los supuestos de personas físicas que solicitan la exoneración del pasivo insatisfecho? ¿Cómo afecta que su acreedor no haya inscrito su correspondiente derecho real? ¿Quedará liberado de la hipoteca, leasing, prenda o similar?

Para responder a estas preguntas es necesario que acudamos a la normativa sobre el perímetro EPI, esto es, los créditos que quedan exonerados y los que no. El principio general, recordemos, es que todos los créditos quedan exonerados, salvo los expresamente excluidos por la ley. Y a estos efectos, recordemos la exclusión prevista en el artículo 489.1.8º TRLC, que refiere que no serán exonerables:

“Las deudas con garantía real, sean por principal, intereses o cualquier otro concepto debido, dentro del límite del privilegio especial, calculado conforme a lo establecido en esta ley”.

Es importante destacar que el legislador, a la hora de regular los créditos no exonerables, ha prescindido, a diferencia de la anterior regulación, de las posibles clasificaciones concursales de los créditos. Los criterios para entender si un crédito es exonerable o no se basan en conceptos meramente civiles. Por eso, en el analizado artículo 489.1.8º TRLC, el legislador establece que no son exonerables las deudas con garantía real. No establece, por tanto, que no sean exonerables las deudas con privilegio especial.

Este matiz es muy importante. Una hipoteca rezagada (o cualquier derecho real de garantía rezagado) puede que no sea, en concepto concursal, un crédito con privilegio especial, pues su garantía quedó constituida después del concurso; pero sí es, y seguirá siendo después del concurso, una “deuda con garantía real”.

Ello nos lleva a concluir que, a los efectos de la exoneración del pasivo insatisfecho de personas físicas, no tiene relevancia el supuesto de la hipoteca rechazada. El deudor con hipoteca rezagada (o cualquier garantía rezagada), tendrá, por tanto, dos opciones:

• Si desea conservar el bien, deberá seguir pagando la garantía, dado su carácter no exonerable.
• Si no desea conservar el bien, podrá liquidar el bien, en concurso o fuera de él, y el exceso de deuda que no se puede cubrir con la liquidación del bien, sí será crédito exonerable.

Publicado en Economist & Jurist

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