La derivación de responsabilidad de administraciones por administraciones públicas y acceso a la exoneración del pasivo insatisfecho

Nueva cuestión prejudicial planteada por el juzgado de lo mercantil número 1 de Alicante

La exoneración del pasivo insatisfecho, esto es, el perdón de las deudas a las personas físicas, se ha transformado en una de las piedras angulares del nuevo Derecho de Insolvencia. Y ello porque, desde la publicación de la DUE 2019/1023 el acceso a un procedimiento que pueda desembocar en la exoneración del pasivo insatisfecho se ha configurado como un verdadero derecho individual, y no como un mero beneficio.

Requisito del deudor de buena fe

Resulta una constante tanto en Derecho Comparado como en la evolución legislativa nacional la exigencia de buena fe en el deudor que quiera acceder a la exoneración de sus créditos insatisfechos. Es difícil no compartir este planteamiento general. Doctrina, jurisprudencia, legisladores, etcétera, prácticamente cualquier técnico en Derecho se avendrá a reconocer como válida aquella premisa. Es en el descenso al detalle donde encontramos los problemas de aplicación e interpretación.

La ley 16/2022, que ha transpuesto al Derecho Nacional la directiva de insolvencia, ha incluido un amplísimo sistema de excepciones y prohibiciones para el acceso al perdón de las deudas. Este sistema responde a ese descenso al detalle que referíamos. ¿Qué es la buena fe del deudor insolvente? El sistema de excepciones y prohibiciones de acceso a la exoneración nos da la respuesta. Será de buena fe un deudor que no incurra en ninguna de esas excepciones.

Ocurre, sin embargo, que muchas de ellas resultan ciertamente dudosas. ¿Realmente estar incurso en esa excepción revela ser un deudor de mala fe? El debate está siendo inagotable. Consecuencia de ello son las múltiples respuestas que estamos encontrando por parte de juzgados y tribunales que se traduce en una inseguridad jurídica de todo punto indeseable.

La ausencia de derivación de responsabilidad de administraciones públicas como requisito de buena fe

Es el caso de la excepción que nos ocupa. Refiere el artículo 487.1.2º que:

“No podrá obtener la exoneración del pasivo insatisfecho el deudor que se encuentre en alguna de las circunstancias siguientes:

Cuando, en los diez años anteriores a la solicitud de la exoneración, hubiera sido sancionado por resolución administrativa firme por infracciones tributarias muy graves, de seguridad social o del orden social, o cuando en el mismo plazo se hubiera dictado acuerdo firme de derivación de responsabilidad, salvo que en la fecha de presentación de la solicitud de exoneración hubiera satisfecho íntegramente su responsabilidad”.

Por tanto, todas aquellas personas que hayan administrado sociedades, y cuya deuda pública, de AEAT y TGSS, les haya sido derivada en los últimos diez años, tienen, en principio, cerrado el acceso a la exoneración de sus deudas.

Varios comentarios y críticas son los que se pueden hacer a dicho artículo:

• Muchas personas físicas que acceden a un procedimiento para la exoneración de las deudas están afectadas, precisamente, como consecuencia del endeudamiento por haber ejercitado actividad comercial a través de sociedad. Avales, hipotecas y similares para poner en marcha y mantener sus negocios a través de sociedades son un origen muy común de muchas insolvencias. Por tanto, el numero de potenciales afectados por esta excepción es altísimo. Además, se da la inadmisible paradoja de que aquellos que hayan adquirido las deudas públicas como empresarios individuales en lugar de adquirirlas a través de sociedad no se ven afectados por esta causa excepción, pese a que las circunstancias del impago del crédito público puedan ser muy parecidas

• Existen numerosas causas de derivación de responsabilidad a los administradores por las deudas de una sociedad y son muy heterogéneas. Sin embargo, la ley concursal no las discrimina. El legislador mete a todas en el mismo saco, de tal manera que la concurrencia de cualquier de ellas es causa de exclusión de la exoneración. Obvia decir que no todas ellas son relevadoras de un comportamiento de mala fe. De hecho, las causas más comunes de derivación tienen que ver con la falta de liquidación ordenada de la sociedad, esto es, con no haber declarado en su momento el concurso de acreedores de la sociedad.

No haber liquidado ordenadamente la sociedad, ¿es un comportamiento de mala fe del deudor? En la mayoría de las ocasiones, encontraremos una respuesta claramente negativa. Y ello por dos motivos:

• Uno, porque una liquidación ordenada previsiblemente no hubiese cambiado el resultado final, esto es, el impago del crédito publico. Si aquella sociedad, abandonada hace años, se hubiera liquidado en su momento, en un concurso de acreedores en el que se hubiesen seguido todos los hitos legalmente prevenidos, probablemente adeudaría exactamente los mismos créditos impagados que sin liquidación.

• Otro, porque la falta de esa liquidación ordenada tiene mucho que ver con los costes de esa liquidación y no con una falta de voluntad del administrador de no liquidarla ordenadamente. Lo que se castiga, en el fondo, es la insolvencia del deudor arruinado.

Lo peor de todo es que, en el sistema diseñado por el legislador, no se pueden traer todas estas cuestiones a colación. El juez del concurso debería poder examinarlas, para determinar si, a raíz de esa derivación de responsabilidad, realmente concurrió mala fe en el deudor.

Pero la excepción, tal y como está configurada, funciona con  un automatismo desalentador para todos los profesionales: para abogados, porque no tienen ocasión de defender el supuesto concreto de su cliente, ya sea deudor o acreedor; y para jueces, porque no pueden descender al caso concreto a hacer justicia, pese a la excelente preparación técnica y profesional que tienen los jueces de lo mercantil en nuestro país, y que distinguen a un deudor honrado de uno de mala fe, permítase la expresión, “a leguas”.

• Obsérvese el doble castigo que el mantenimiento de deuda pública puede llegar a tener. Por un lado, no se permite la exoneración de la deuda pública en el nuevo sistema diseñado por la reforma de la ley 16/2022 (o está muy restringida). Pero por otro lado, además, el mantenimiento de esa deuda puede llegar a impedir tener acceso a la exoneración del resto de deudas privadas. Los privilegios que ha concedido el legislador al acreedor público son claramente desorbitados.

• El plazo de 10 años como límite temporal a no haber recibido ninguna derivación de responsabilidad es completamente aleatorio y caprichoso. En un momento en que la evolución legislativa tiende a acortar los plazos de prescripción para dotar de mayor seguridad jurídica a las relaciones, este plazo resulta desmesuradamente amplio. Si a ello añadimos el amplísimo plazo del que goza la administración para derivar la responsabilidad, nos encontramos en la práctica con prohibiciones de acceso a la exoneración por deudas de hace casi dos décadas. El resultado final es, a todas luces, absurdo.

La nueva cuestión prejudicial planteada por el juzgado de lo mercantil número 1 de Alicante

El juzgado de lo mercantil número 1 de Alicante ha planteado una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), en una resolución técnicamente muy bien fundamentada, en la que plantea algunas de estas cuestiones y otras dudas que plantea la transposición efectuada por ley 16/2022 en relación con el artículo 20 de la Directiva 2019/1023. Citamos algunos de sus párrafos más interesantes:

Pues bien, este Juez tiene dudas de que esta transposición sea compatible con la correcta interpretación del artículo 23.2 de la Directiva. Así, la transposición de la Directiva puede haber servido para generar un sistema de incentivos que realmente no tiene que ver con el concepto mismo de buena fe, sino con el logro del pago de créditos concursales que, en el caso de declararse el concurso de acreedores, difícilmente hubieran sido cobrados por la administración pública.

(…)

El incentivo que genera la nueva norma es claro: el empresario sobreendeudado que haya cometido una infracción grave o muy grave tributaria, o una infracción de la seguridad social o del orden social de cualquier clase sin atención a gravedad, o haya sido objeto de un acuerdo de derivación de responsabilidad, deberá abonarla antes de solicitar la exoneración porque, de no hacerlo, se le impide acceder al derecho a la exoneración de cualquier otro pasivo.

Ello supone que, incluso en el caso de que se haya declarado el concurso de acreedores, el deudor deberá alterar el orden de pagos si desea poder acceder la exoneración.

Parece que la norma del artículo 487.1.2 TRLC no busca identificar al deudor deshonesto. Busca forzar al empresario a satisfacer créditos que, dentro del concurso, difícilmente serían satisfechos.

(…)

No debemos olvidar que la derivación de responsabilidad tributaria obedece a diferentes causas, sin que exista una justificación única. Por tanto, los artículos 42 y 43 LGT recogen un conjunto de deudas de muy diferente naturaleza, pero todas ellas unidas por un elemento común: se trata de deudas en las que el obligado principal es un tercero. Necesariamente se trata de deudas generadas por actividades empresariales y generalmente se trata de deudas generadas en la actividad empresarial de personas jurídicas.

(…)

Por todo ello, con carácter general, la derivación de responsabilidad al amparo del artículo 43.1.a) LGT, establece un parámetro conductual que difícilmente puede ser asimilado con la mala fe que recoge el artículo 23.2 de la Directiva UE 2019/1023.

Ello nos lleva a afirmar que la norma contenida en el artículo 487.1.2º TRLC no pretende delimitar el concepto de buena fe empresarial sino, en su caso, forzar a los administradores de aquellas sociedades mercantiles que no han podido cumplir con sus obligaciones tributarias, a abonar tales responsabilidades.

Dado que la norma española de trasposición impone un concepto de buena fe normativo, no valorativo, el Juez nacional se ve impedido de valorar, incluso, las circunstancias del nacimiento de la deuda.

Todas estas interesantes consideraciones del juzgador de lo mercantil número 1 de Alicante, junto con otras cuestiones prejudiciales ya planteadas, encontrarán su respuesta por parte del TJUE en los próximos meses. Entre tanto, la inseguridad jurídica existente en la actualidad alcanza cotas inadmisibles, que es justo lo que pretende evitar la armonización comunitaria del Derecho de Insolvencia, creando un único marco europeo.

Publicado en Economist & Jurist

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